航天员李广苏:想替孩子看看天上的星星会不会眨眼
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从隐私权的权利功能来看,其主要是为了保护个人私人生活的安宁与私密性,因此,隐私权的主体应当限于自然人,法人不享有隐私权,法人所享有的商业秘密是作为财产权的内容加以保护的。
这部至今还在生效的宪法,由22篇、395条条文组成,它大量移植了西方自由、民主、法治的传统,如英国宪政传统中的议会政府体制和法治传统,1867年英国为加拿大制定的北美法案以及1900年澳大利亚宪法,美国1787年宪法中的基本人权设计,德国1918年魏玛宪法中的紧急状态法律设计,以及为近代西方各国所普遍认同的宪政成果,如总统制、责任内阁制、权力分立与制约、违宪审查制、公民的基本权利保障、废除贱民制等,被学术界认为是一个完美的拼凑[40]。[2]袁世凯等马上推荐了沈家本(1840-1913)和伍廷芳(1842-1922)二人负责此事。
[26]谢振民编著:《中华民国立法史》(下),中国政法大学出版社2000年版,第1063页。这也应认为是1935年刑事诉讼法对日本立法的修正和发展。国家是社会契约的产物,是人民的创造物。[33]参见何勤华:《中国法学史》(第三卷),法律出版社2006年版,第260页。而构成这一体系的基础,就是西方的法律理念、制度、原则和概念术语。
[34] 孙中山先生提出的五权宪法构想,在他生前(1925年之前)没有能够实现,而是在1927年南京国民政府建立以后才得以逐步实施。因此,在许多情况下,当事人主观上想做什么,却未必就一定做得到。就本文主题而言,西方法律方法论教材对此问题的处理值得借鉴。
这样不仅只是要批判性地反映出这些方法,而且也要训练法律初学者将这些方法运用到个案中的能力。该教材的体系为: 第一章现代方法上的论辩 第二章导论:法学的一般特征 第三章法条的理论 第四章案件事实的形成及其法律判断 第五章法律的解释 第六章法官从事法的续造之方法 第七章法学中概念及体系的形成 另一部教材为公法学家Erlangen Zippelius的《法学方法》。编者将法院制作的有关某一法律领域的重要判决汇集成册,并附以评论及引导课堂讨论的问题。不过作者同时指出,近些年来,在两个法系,减少这些差异的做法已大量出现。
{34}参见前注{25},〔英〕沙龙·汉森书,第3页。六是部门法方法论(法教义学、规范法学)。
法律方法与法律思维能力的培养,是法学院课程的重要目标之一。二是法律解释学(法律解释方法)。参见夏辰旭:缘何是法律方法——基于中国正名观的认识,《东岳论丛》2010年第5期。比如说,看教材的编写者是否为此领域研究的权威学者?是否由知名的出版机构推出?等等。
{44}参见前注{1},郑永流书,第8页。{60}这也使得法律方法往往是开放式的。其中有些法哲学教材,对法律方法论也做了一些介绍。Oxford University Press,2007。
{58}徐显明、郑永流主编:《六年制法学教育模式改革》,中国法制出版社2009年版,第16页。{48}参见前注{1},王利明书,第7页。
{53}而且,与我国不同的是,德国法学教材的作者都是资深教授,大多是在退休之后才开始潜心写作教科书的。{43}如我国学者陈金钊教授提出,从法科人士研习法律方法论的过程来看,作为方法论的法律哲学、法治所需要的法律逻辑学、法律修辞学、法律语言学和指引司法活动的法律解释学等学科,构成了法律方法论的基础理论体系。
{3}参见〔美〕基斯 N.希尔顿:《反垄断法》,赵玲译,北京大学出版社2009年版,作者序。典型的做法是教授讲授而不是与学生的讨论。从学术研究的角度看,学者们更多的是讨论法律实践中的法律推理问题。说大陆法系不重视案例是个误会。另一种则是实务取向的或判决取向的方法论。第1章美国法的渊源与形式 第2章对判例的解读 第3章通过判决的学习来学习法律 第4章裁判的权威等级 第5章判例法的查找 第6章成文法解释 第7章法官造法与成文法的协调 第8章判例法与立法之间的特征差别 第9章司法先例中的法律推理 第10章法律是一种体系 2.Harry W. Jones, John M. Kernochan, Arthur W. Murphy, Legal Method, Cases and Text Materials, Foundation Press,1980. 第1章法律研究的资料与方法 第2章判例法:司法判决的分析与综合 第3章溯及力问题 第4章司法判决的权威地位 第5章成文法解释 第6章法官造法与成文法的协调 第7章法律及其学习的历史及法学透视 这本教科书接续了如上那本Materials for legal method。
不过,从整体上看,目前我国法律方法论教材依然很少,还未真正形成自己的写作风格。国内读者阅读拉伦茨《法学方法论》时,相信会有切身感受。
德国教材中还涉及法概念、法律规范及正义问题等法哲学层面的抽象理论问题。有的教材虽然不直接以此冠名,但实质上也属于法律方法论,亦在选取之内。
由于各个部门法有不同的调整对象及调整方式,各部门法的适用方法也展现出不同的特征。{67}法学教授不能只教导学生实在的法律是什么,也必须教导学生当为的法律是什么。
一个从法学训练和教育中产生的切实发展是所谓的混合案例法教材,该教材将文献与案例摘要融合在一起。由于目前我国法律方法论教材刚出现,存在很多不足,因此在本文分析中,注意发掘西方教材对我国的启示意义。{49}这也许是因为,只有深入到部门法案例与法条层面,法律方法的实用性、应用性价值才得以彰显,否则只能是抽象的理论叙说。在法学教育中,法律方法论也是人才培养的必要课程。
因为法系传统的巨大差别,也不会模仿英美。{54}参见前注{14},张青波文。
在法学教育中,一味强调‘实证主义的观点是有问题的,不但会导致法律学子工匠化,成为诵法诠法的技匠,也会降低学生对法律正义实践命题的关心。Elizabeth Mertz, The language of law school: learning to ‘think like a lawyer, Oxford。
{31}该书还认为,不要期望法律方法会是,或者能够成为一门容易的课程。并培养学生运用这些方法来完成各项职业任务。
当然,也有学者对此不以为然。参见赵国君、李娜:民法使我们的生活更美好。在我国近年来法律方法论研究中,该书引用率很髙,极富影响。{37}如上罗列的英美法律方法教材,从内容上涉及相关国家法律的形式与渊源、制定法解释、法律推理方法、判例阅读方法等司法裁判的实用技术。
法律方法论名称的专著迄今已经推出不少,但明确以此为名称的教材还很少。{15}参见〔德〕英格博格·普珀:《法学思维小学堂》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,译者序。
对于一个从来没有看过类似书籍的人来讲,案例书就是把一些重要的法庭意见(court opinions)的摘录进行混合编辑。但其中还有一些复杂的问题,需要在探索我国法律方法论教材体系予以认真省思。
在国内法律方法论教材的编写中,案例分析方法运用得是否纯熟,应当是教材优劣与否的一个重要标准。{40}传统法学方法的主要任务在于协助学者建立正确的学术见解,而非协助法官作出正确判决的方法。